Desde a entrada em vigor da Lei 8.429/92, a chamada Lei de Improbidade Administrativa, houve muita incerteza quanto ao seu alcance. Inicialmente, debateu-se a respeito de sua natureza jurídica: seria cível ou criminal? Defendemos uma posição intermediária desde 1999, a qual prevaleceu na jurisprudência do STJ, qual seja, a da submissão ao regime jurídico do Direito Administrativo Sancionador. Isso significa dizer que as infrações e sanções disciplinadas nesta lei pertencem ao Direito Administrativo, pois violam regras e princípios desse ramo do Direito. O Direito Administrativo Sancionador, por seu turno, é um ramo do Direito que tem sido estudado sobretudo na Europa desde o final do século XIX, e se desenvolveu principalmente ao longo do século XX.
A primeira disciplina com esta nomenclatura específica, no Brasil, fundamos nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da UFRGS, em 2004. Uma das principais consequências da aplicação do Direito Administrativo Sancionador às ações de improbidade é a submissão dessas ações às regras e princípios do direito penal, com matizes, além das regras e princípios do processo civil e do próprio direito administrativo.
A proliferação de ações de improbidade ocorreu, num primeiro momento, em razão dos tipos abertos inseridos na Lei. Essa técnica legislativa abriu espaço à confusão entre meras ilegalidades e improbidade. Assim, qualquer divergência de interpretação quanto a inexigibilidade de licitação já poderia conduzir o gestor público, e mesmo o prestador de serviços ou o contratado, ao polo passivo de uma demanda.
Inúmeras ações foram propostas com base na responsabilidade objetiva, sem perquirir se houve erro grosseiro, culpa grave ou má fé. E a lei vedava acordos ou transações. Ocorre que a solução consensual foi adotada pela Lei 13.140/2015 e reforçada pelo Novo CPC, em seu art. 3o, parágrafo 2o, art..174, 190 e 515, inciso III. O Conselho Nacional do Ministério Público, através da Resolução 172, de 04/07/2017. nessa mesma linha, autorizou acordos em ações de improbidade administrativa.
É hora de o Ministério Público auxiliar no descongestionamento da Justiça, abandonando ações sem plausibilidade acusatória. As soluções consensuais serão sempre recomendáveis. Princípio reitor no combate à má gestão pública é a recuperação dos ativos desviados e redirecionamento do foco a causas lastreadas em provas robustas.
Por Fábio Medina Osório, advogado, ex Ministro da AGU, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri
