O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) apreciou recentemente dois casos de abuso do direito constitucional de acesso ao Poder Judiciário com a finalidade de prejudicar concorrente, prática conhecida como sham litigation.
O sham litigation pode configurar uma infração à Lei de Defesa da Concorrência e sujeitar empresas a multas que variam de 0,1% a 20% do seu faturamento bruto anual.
Um dos casos foi instaurado pela Superintendência-Geral para apurar possível infração no mercado de vergalhões de aço, por meio de práticas como ajuizamento repetido de ações sem indício de irregularidade e uso de informações falsas com o intuito de prejudicar a imagem do concorrente, atrasar a liberação de mercadoria importada, causar prejuízos e elevar preços, além de desincentivar a entrada de outros importadores no mercado.
O outro caso, que dizia respeito ao mercado de veiculação de programas de venda pela televisão, foi julgado e arquivado por decisão majoritária dos membros do tribunal administrativo. Isso porque muitas das ações judiciais sem embasamento jurídico movidas contra concorrentes pelas pessoas físicas e jurídicas investigadas já haviam ensejado a condenação de uma empresa do mesmo grupo econômico por sham litigation. Desse modo, uma nova condenação caracterizariabis in idem.
Mais de uma dezena de casos de sham litigation já foram apreciados pelo Cade, que impôs condenações de até 5% do faturamento bruto das empresas investigadas.
Em 2015, por exemplo, as empresas Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company foram multadas em aproximadamente R$ 36 milhões pelo uso abusivo e injustificado de processos administrativos e ações judiciais para exclusão de concorrentes por meio da proteção de uma patente, com o intuito de manter a comercialização exclusiva de certo medicamento.
Analisar, no entanto, se certas práticas constituem sham litigation ou apenas o exercício lícito de um direito constitucional não é tarefa fácil.
Os precedentes do Cade, calcados em boa medida na doutrina norte-americana sobre o tema, indicam que os seguintes elementos devem ser levados em consideração para caracterizar o sham litigation: (i) ausência de plausibilidade do direito invocado e veracidade das informações utilizadas na ação; (ii) ausência de embasamento da ação proposta, não sendo possível esperar que a pretensão seja deferida; e (iii) ausência de adequação e razoabilidade dos meios empregados e a probabilidade de sucesso da postulação. Em suma, o Cade precisa constatar que o objetivo da demanda não é vencer o concorrente no mérito do feito, mas sim causar-lhe constrangimento ou prejuízo aos seus negócios.