Portal Jota: Promessa de cargos para evitar impeachment pode configurar crime, diz Fabio Medina Osório

POR LUIS VIVIANI – SÃO PAULO (SP)

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A promessa do Palácio do Planalto de nomear políticos e apadrinhados para cargos públicos com vistas à votação da abertura de processo de impeachment da presidente Dilma Rousseff configura desvio de finalidade? Pode, em última análise, ser enquadrada como crime de responsabilidade?

Questões triviais como formação de maioria parlamentar ganham contornos mais extensos e complexos quando ocorrem no conturbado cenário político do impeachment, cuja admissibilidade foi reconhecida em voto do relator do caso na Comissão Especial da Câmara, deputado Jovair Arantes (PTB-GO), nesta quarta-feira (06/04),

Para tentar responder a essas dúvidas, o JOTA conversou com o presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado (IIEDE), Fábio Medina Osório.

Fundador do escritório Medina Osório Advogados, ele é doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri e mestre em Direito Público pela UFRS.

Segundo o advogado, se houver a utilização da barganha no setor público para atender interesses exclusivamente privados, é possível, eventualmente, caracterizar crime de responsabilidade. Para isso é necessário comprovar se houve extrapolação de qualquer espécie do interesse público, adentrando o privado.

Também seria possível caracterizar corrupção se o objetivo das promessas de nomeação fosse a simples manutenção do cargo de Dilma Rousseff, de acordo com o advogado.

“Fazendo um paralelo com o conceito que está por trás de corrupção que é subjacente ao próprio nepotismo, eventualmente se poderia caracterizar como uma forma de corrupção. E isso extrapolaria a própria ideia de avaliação estritamente política para adentrar o campo do crime de responsabilidade, inclusive porque a Lei 1.079 de 1950 trabalha com conceitos jurídicos indeterminados, com cláusulas gerais, com o chamado direito penal político e é uma lei que traz uma fronteira muito tênue entre a esfera política e a esfera jurídica”, diz.

Medina Osório também avalia a conduta do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva na negociação de cargos e outras benesses mesmo não sendo ministro-chefe da Casa Civil. Na entrevista concedida ao JOTA, ele fala ainda das manifestações públicas de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).

Leia abaixo a íntegra:

A distribuição de cargos para evitar o impeachment levanta dúvidas sobre a conduta da presidente da República? Se sim, quais seriam?

A presidente da República pode usar a distribuição de cargos com finalidades políticas, e essa distribuição é avaliada pelo eleitor. Isso eventualmente pode integrar o jogo político, pode-se chamar de fórmula clientelista ou patrimonialista de se fazer politica, e deve-se sempre ser objeto de um tipo de avaliação também política por parte da opinião pública, do eleitorado. Não é necessariamente algo passível de uma avaliação jurídica no seu sentido estrito e sim uma análise política.

Eventualmente, a questão do cargo, em si, pode caracterizar um eventual desvio de finalidade. O STF tem sido bastante rigoroso com relação a jurisprudência quanto ao nepotismo. O nepotismo tem merecido um conceito amplo na perspectiva conceitual como uma fórmula de corrupção, isto é, de uso de prerrogativas públicas para fins de obtenção de benefícios privados.

Nesse sentido, pode haver uma tendência, em situações limite, de se conceituar também quando se extrapola qualquer espécie de interesse publico, a análise da má gestão pública.

Ou seja, o uso da barganha no setor público para atender interesses exclusivamente privados, no caso, a defesa de um mandato, que seria um interesse privado da presidente, poderia eventualmente caracterizar um crime de responsabilidade na medida em que esse tipo de troca, ou seja, usar os cargos para obter simplesmente a manutenção do seu posto, não teria nenhum tipo de interesse público por trás disso, simplesmente privado, que seria se manter no poder.

Nessa linha, fazendo um paralelo com o conceito que está por trás de corrupção que é subjacente ao próprio nepotismo, eventualmente se poderia caracterizar como uma forma de corrupção. E isso extrapolaria a própria ideia de avaliação estritamente política para adentrar o campo do crime de responsabilidade, inclusive porque a Lei 1.079 de 1950 trabalha com conceitos jurídicos indeterminados, com cláusulas gerais, com o chamado direito penal político e é uma lei que traz uma fronteira muito tênue entre a esfera política e a esfera jurídica.

Como se provaria que a presidente extrapolou os interesses públicos para o privado, para se configurar o crime de responsabilidade a partir do nepotismo?

A questão da prova sempre desafia a criatividade dos fiscalizadores. Numa sociedade tecnológica, em que os ambientes públicos e privados são cada vez mais devassados e transparentes, os governantes não devem contar com o manto do segredo. Conversas ilícitas sempre podem vir à tona pelos mais variados caminhos. A melhor estratégia de governo é adotar o compliance e apostar na prevenção de ilícitos e não no cometimento de transgressões para alcançar seus objetivos. Os fins não justificam os meios. Documentos surgem, comunicações deixam rastros.

Lula comete alguma conduta irregular ao oferecer cargos, sem ter cargo? Quais

Lula pode estar, sim, cometendo atos ilícitos, atuando como uma espécie de chefe da Casa Civil de fato e descumprindo uma decisão judicial, que foi a proibição dele atuar no ministério.

Se considerarmos que ele está, de fato, exercendo a chefia da Casa Civil e se seus movimentos forem rastreados no ponto de vista político institucional como sendo movimentos de um chefe de governo, poderia se considerar que ele está sendo um funcionário público de fato. Se isso ficar caracterizado, eventualmente pode haver uma série de ilícitos. Pode estar praticando atos privativos de funcionário público, pode estar praticando condutas ilícitas e pode ser enquadrado em comportamentos ilícitos.

Teria alguns exemplos mais específicos dessas condutas ilícitas?

Se ele estiver falando em nome do governo, como se fosse um chefe da Casa Civil de fato. Se ele estiver a exercer de fato as atribuições privativas daquela Pasta.

Como o sr. vê a antecipação de conclusões por ministros do STF em entrevistas para a imprensa?  

É equivocada a postura de ministros que antecipam suas conclusões antes dos votos. Inicialmente me parece um exemplo ruim para a magistratura de um modo geral. De alguma forma isso vai criando uma erosão no instituto da suspeição. Ou seja, cria-se uma perspectiva de que qualquer magistrado no Brasil pode também seguir esse mesmo padrão de conduta, ou seja, antecipando opiniões antes dos seus julgamentos, os juízos de valor.

Por outro lado, eventualmente alguns magistrados passam a exercer um papel muito mais político do que jurídico, e isso também não é positivo para a democracia. O magistrado deve se reservar ao protagonismo menos político e mais jurídico, preservando o princípio da imparcialidade da sua função.

O Movimento Brasil Livre (MBL) entrou com processo de impeachment contra Marco Aurélio Mello pela liminar determinando a abertura de processo de impeachment de Michel Temer. Como o sr. vê essa questão?

A decisão do presidente da Câmara foi lastreada em fundamentos que estão alicerçados em jurisprudência pacífica do STF. Ou seja, a decisão do ministro Marco Aurélio foi equivocada, talvez até imprudente, e de algum modo criou também um fato político extremamente pernicioso.

Mas dai a concluir que haja um crime de responsabilidade por conta dessa decisão vai uma distância muito grande. Não vejo qualquer fundamento em se imputar ao ministro Marco Aurélio crime de responsabilidade por ter tomado uma decisão no âmbito da sua liberdade, no exercício de sua autonomia jurisdicional.

Deputado pode mentir pros seus pares? Exemplo: Um deputado que diz que votara de um jeito pro grupo pro impeachment e de outro para outro grupo, ele pode ser processado?

Ora, a política é feita na base do diálogo, da conversa. E nós não podemos entrar no meandro do que seria o “fio do bigode” na política, o que deve ser honrado ou não na política. Cabe aos próprios pares, aos próprios deputados avaliar isso. Não é um tema que diga respeito ao direito e sim à honra e a moral na própria ética da política, e não a juridicidade propriamente dita.

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