Juan Ramón Fernández Torres
Este trabajo se publicó originariamente en el número 18 de la Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación de la editorial Thomson Reuters Aranzadi, correspondiente al 2º semestre de 2008, y ahora se lo publicamos en el Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado – IIEDE. El trabajo aborda el comentario de dos importantes pronunciamientos del Tribunal Supremo que ponen fin a una larga polémica en España, con numerosos episodios en diferentes instancias judiciales, originados en la dejación del Estado por un lado, y las prácticas proteccionistas de un buen número de Comunidades Autónomas, por otro, que amenazaban con causar la fragmentación del ordenamiento jurídico y la quiebra de la unidad de mercado. Gracias a ambos fallos, quedan salvaguardadas, en este concreto campo del control de la calidad de la edificación, las libertades comunitarias de prestación de servicios y de establecimiento, muy en especial, en consonancia por lo demás con los principios inspiradores de la Directiva 2006/123, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior.
EL CONTROL DE CALIDAD DE LA EDIFICACIÓN NO PUEDE CONSTITUIR UN OLIGOPOLIO LOCAL (COMENTARIO A LAS SSTS DE 12 y 18 DE JUNIO DE 2008 [RJ 2008, 4119 Y 4508])
Juan Ramón Fernández Torres
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid.
ÍNDICE
I. Introducción; II. Antecedentes; III. La argumentación definitiva del Tribunal Supremo: 1. La Sentencia de 12 de junio de 2008 (RJ 2008, 4119); 2. La Sentencia de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4508); IV. Conclusiones.
I. Introducción.
La actividad de control de calidad de la edificación no puede constituir un oligopolio local. Así de claro, y de rotundo, lo afirma el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 12 y 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4119 y 4508), que ponen fin a una larga y fatigosa polémica que ha conocido numerosos episodios en distintas instancias judiciales, pese a la evidencia de la infracción de normas comunitarias y españolas y, sobre todo, de libertades públicas, derechos fundamentales, garantías constitucionales e, incluso, libertades consagradas por el Tratado de la Comunidad Europea (TCE, de ahora en adelante).
En el número 7 de esta misma Revista, correspondiente al año 2003, tuve ocasión de publicar un estudio que llevaba por título “El control de calidad de la edificación, ¿un oligopolio local?” (pgs. 77-88). Llamé entonces la atención sobre lo que venía aconteciendo en relación con la ordenación positiva del sistema de control de calidad de la edificación en algunas Comunidades Autónomas, tales como la Comunidad Valenciana, Baleares y Murcia, que no dudaron en establecer un régimen de acreditación de las entidades de control y los laboratorios de control de calidad de la edificación, a mi juicio, abiertamente contrario a la Constitución Española (en detalle, a los artículos 14, 38, 138.2 y 139) y a la Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE, a partir de ahora) y, además, y lo que es aún más grave, al Tratado de la Comunidad Europea (artículos 43 y 49, en concreto).
Desde entonces, otras Comunidades Autónomas, como Cantabria y Andalucía, implantaron regímenes similares, a los que cabía oponer semejantes reparos, máxime cuando estaban inspirados en un mismo modelo y se basaban en criterios análogos, introduciendo prescripciones que no tenían encaje alguno ni en el ordenamiento español, ni menos aún en el Derecho Comunitario europeo, al disponer en esencia que únicamente podían ser acreditadas para actuar en sus territorios respectivos aquellas empresas de control de calidad de la edificación que dispusieran en ellas de un establecimiento abierto y hubieran obtenido la acreditación autonómica correspondiente.
Ello motivó una cascada de recursos contencioso-administrativos con suerte sorprendentemente dispar. A ello me refiero brevemente a continuación.
II. Antecedentes.
La Comunidad Valenciana fue la primera Comunidad Autónoma que aprobó una norma reguladora de un sistema propio de acreditación de entidades de control de calidad de la edificación. Lo hizo por medio del Decreto nº 186/2001, de 27 noviembre, por el que se aprobó el sistema de acreditación de entidades de control y laboratorios de control de calidad de la edificación. Dicho reglamento fue objeto de recurso contencioso-administrativo (nº 152/02 y acumulado número 167/02), interpuestos por la Asociación de Organismos de Control Técnico Independiente (AOCTI, en adelante) y la Asociación de Organizaciones Independientes de Control de Calidad (AIC, en adelante), que fueron resueltos por Sentencia nº 119/2004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de Enero de 2.004, que lo anuló y dejó sin efecto, con fundamento en la omisión del imprescindible trámite de audiencia durante el procedimiento de su elaboración, determinante de su nulidad de pleno derecho.
Frente a dicho fallo anulatorio, la Generalidad Valenciana interpuso recurso de casación (nº 3215/04), que fue resuelto precisamente por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2.008 (RJ 2008, 4119), que se comenta a continuación. Dicho fallo anuló la Sentencia recurrida en casación y estimó los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por AOCTI y AIC, declarando nulos y sin efecto el artículo 1, párrafo segundo, y la disposición 1ª del Anexo I del citado Decreto 186/2001. A ello volveré más adelante.
Baleares fue la segunda Comunidad Autónoma que implantó un sistema análogo mediante el Decreto 126/2001, de 2 noviembre, por el que se reguló el régimen de constitución, acreditación y funcionamiento de las entidades de control de la edificación, frente al que AOCTI interpuso recurso contencioso-administrativo nº 66/2002, que fue incomprensiblemente inadmitido por la Sentencia nº 6 de 9 de Enero de 2.004 (JUR 2004, 60934), dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Interpuesto recurso de casación (nº 1193/04) contra dicho fallo, la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de Febrero de 2.008 (RJ 2008, 1129) lo estimó, acordando la devolución de las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares para que,
“con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, por la Sala de instancia se acuerde otorgar un plazo a la Asociación recurrente para que subsane el defecto procesal señalado en la contestación a la demanda como causa de inadmisibilidad del recurso, y se dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento” (sic).
También AIC interpuso recurso contencioso-administrativo (nº 67/2002) contra el Decreto 126/2001 mencionado, siendo igualmente inadmitido por Sentencia nº 14 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 9 de Enero de 2.004 (JUR 2004, 60935). Contra dicho fallo fue presentado recurso de casación (nº 4585/04), que la Sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2008 (RJ 2008, 4508) estimó, declarándolo nulo y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AIC y anulando los artículos 1.2, 3.a, 3.b, 6.2.e, 17.1.a, 24, 25 y 26 y el apartado 5 del Anexo del citado Decreto 126/2001, así como su artículo 9 en cuanto no incluía entre los integrantes de la comisión de control de la calidad de la edificación de las Islas Baleares a un representante de las entidades de control de calidad a las que se refiere el artículo 14.1 LOE, pero no así el artículo 19.1 del Decreto y el apartado 4.1 del Anexo.
Murcia fue la tercera Comunidad Autónoma que introdujo un modelo análogo a los precedentes por medio del Decreto 89/2002, de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transporte, de 24 de mayo, que estableció las disposiciones generales y procedimientos para la acreditación de entidades de control de calidad en la edificación. Dicho reglamento fue objeto de un recurso contencioso-administrativo (nº 1395/2002), que fue resuelto por Sentencia nº 39/2006 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 27 de Enero de 2.006, estimándolo en parte y anulando el artículo 4.1 de su Anexo II (JUR 2007, 4669). Dicha Sentencia fue declarada firme mediante diligencia de ordenación de 10 de Marzo de 2.006.
Debe añadirse que el Decreto 89/2002 fue desarrollado de inmediato por medio de la Orden de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 17 de Julio de 2.002, relativa a requisitos exigibles a las entidades de control de calidad de edificación, que también fue recurrida en vía contencioso-administrativa (recurso nº 1574/2002). El recurso fue resuelto por Sentencia nº 63/2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 30 de Enero de 2.006, que lo estimó en parte anulando el artículo 3.6 de dicha Orden (JUR 2007, 4644). La Sentencia fue declarada firme por diligencia de ordenación de 27 de Febrero de 2.006.
Cantabria también aprobó una norma reglamentaria del mismo corte que las anteriores, en concreto, el Decreto 47/2003, de 8 de Mayo, para la acreditación de Entidades de Control de la Diputación Regional de Cantabria. Interpuesto recurso contencioso-administrativo (nº 722/03), la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria nº 374/2004, de 17 de mayo de 2004 lo estimó, declarando la nulidad de los artículos 2.1, 2.2, 5.a) y 5.b) del Decreto 47/2003 citado.
Andalucía fue la quinta Comunidad Autónoma en introducir un régimen equivalente al de las Comunidades Autónomas antedichas. Lo hizo a través del Decreto 21/2004, de 3 de Febrero, que aprobó el Reglamento de Acreditación y del Registro de entidades de control de calidad de la construcción de la Junta de Andalucía. Impugnado por medio del recurso contencioso-administrativo nº 466/2004, interpuesto por AIC y AOCTI, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla) lo estimó parcialmente mediante su Sentencia de 17 de Julio de 2.008, que declaró nulo el artículo 6.b) del Decreto 21/2004 en cuestión (JUR 2008, 310989).
En todos los casos referidos, las normas impugnadas imponían a quienes pretendieran prestar actividades de control de calidad de la edificación el establecimiento formal en los respectivos territorios autonómicos y su acreditación por parte de los correspondientes organismos autonómicos. De ahí que en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra las mismas fueran alegados en síntesis los argumentos siguientes:
1) la vulneración del artículo 14.3.b) LOE, que establece la obligación de justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos que sean necesarios para llevar a cabo de forma adecuada los trabajos encomendados a entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación, sin prejuzgar cuál haya de ser el mecanismo específico tendente a conseguirlo;
2) la violación de los artículos 14, 38, 138.2 y 139 CE, como consecuencia de la discriminación injustificada y desproporcionada de los profesionales radicados fuera del territorio autonómico respectivo, la constitución de “privilegios económicos” y la quiebra de la garantía de la igualdad de derechos de todos los españoles en cualquier parte del territorio nacional, con el efecto de la fragmentación del mercado y la ruptura consiguiente de la unidad del orden económico; y, por último,
3) la infracción del Derecho Comunitario Europeo y, en particular, de las libertades de establecimiento (artículo 43 TCE) y de prestación de servicios (artículo 49 TCE).
En este contexto preciso, se ubican las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4119 y 4508), de las que es ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, y que se analizan a continuación.
III. La argumentación definitiva del Tribunal Supremo.
1. La Sentencia de 12 de junio de 2008 (RJ 2008, 4119).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2008 (RJ 2008, 4119) acoge el primer motivo de casación formulado por la Generalidad Valenciana, por entender que el fallo de instancia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de enero de 2004 realiza una interpretación del trámite de audiencia imprescindible en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, de acuerdo con el artículo 24.1.c de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, que es contraria a la doctrina jurisprudencial acerca de su extensión y alcance.
El Tribunal Supremo se apoya en sus pronunciamientos precedentes de 6 de octubre de 2005 (casación 31/2003 [RJ 2005, 8762]) y 8 de enero de 2007 (casación 38/2005 [ RJ 2007, 1377]), que reproducen la doctrina sobre el carácter preceptivo de la audiencia sólo respecto de las corporaciones y asociaciones que no sean de carácter voluntario. En aplicación de la misma, la Sentencia concluye que,
“atendiendo a la materia que es objeto de regulación el Decreto 186/2001, de 27 de noviembre, del Gobierno Valenciano, las entidades AOCTI y ACI habrían podido personarse en el procedimiento de elaboración de la mencionada disposición, por estar legitimadas para ello, pero dado que se trata de entidades de afiliación voluntaria, de las que, además, se desconoce el grado de implantación que tienen, si es que alguno, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, no era preceptivo que la Administración les diese audiencia en el mencionado procedimiento. Por tanto, no cabe declarar la nulidad del Decreto 106/2001 por un defecto procedimental que en realidad no ha existido” (sic).
A partir de ahí, una vez casada y anulada la Sentencia de instancia, el Tribunal Supremo procede a resolver el fondo del asunto. En primer lugar, descarta la pérdida sobrevenida del objeto del litigio por el mero hecho de la derogación del Decreto 186/2001 por un Decreto posterior, el 107/2005, de 3 de junio. En su opinión,
“este dato sobrevenido no determina que la controversia que aquí se plantea haya quedado sin objeto. No tanto, como sugieren las partes recurridas, porque el nuevo Decreto reproduzca en lo sustancial las determinaciones controvertidas de la norma antecedente, pues es ésta una valoración que no procede hacer ahora, sino porque la conformidad o disconformidad a derecho del Decreto 186/2001 es una cuestión sin duda relevante por la incidencia que pueda tener en relación con los actos de aplicación de esa norma que se hayan producido. Aunque no tenemos constancia del número y entidad de esos actos de aplicación, no hay duda de han existido pues el preámbulo del Decreto 107/2005 se refiere expresamente al Decreto 173/1989 ( LCV 1989, 254) aludiendo a “la experiencia acumulada en la aplicación de esta disposición”. Por tanto, el debate sobre los aspectos controvertidos del Decreto 186/2001 sigue teniendo virtualidad” (sic).
En segundo lugar, previo análisis del ordenamiento jurídico de referencia y de la distribución constitucional de competencias (en detalle, la LOE y el Real Decreto 1230/1989, de 13 de octubre, por un lado, y la normativa valenciana, por otro), el Tribunal Supremo estima que el artículo 1, párrafo 2º del Decreto valenciano 186/2001 no tiene encaje dentro del artículo 14.3.b) LOE:
“El mero contraste entre la obligación que se establece en el artículo 14.3.b/ de la Ley y la formulación contenida en el párrafo segundo del artículo 1 del Decreto 186/2001 valenciano pone de manifiesto que esta norma autonómica de rango reglamentario se aparta de lo establecido en aquel precepto legal…El Decreto valenciano, en cambio, plantea una disyuntiva que puede no ser tal y que, en todo caso, no es respetuosa con aquella disposición legal… la alternativa que parece ofrecer el artículo 1 del Decreto 186/2001 puede no ser real” (sic).
Sobre la base de esta constatación previa, el Tribunal Supremo deduce que la aplicación del Decreto valenciano 186/2001 determina que
“queda así de manifiesto que un laboratorio de ensayos, y, desde luego, una entidad de control de calidad, pueden haber obtenido la acreditación en una Comunidad Autónoma sin que haya reflejo de tal acreditación en un Registro General que venga a dar fe del alcance de su reconocimiento a todo el territorio nacional. Y, siendo ello así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto impugnado resulta que la actuación de tales laboratorios o entidades en el ámbito de la Comunidad Autónoma Valenciana sólo será viable mediante su acreditación por los cauces y en los términos que establece el Decreto 186/2001; ello a pesar de tratarse de entidades o laboratorios que hayan obtenido acreditación en otras Comunidades autónomas” (sic).
En lo que concierne a la alternativa contemplada en dicho artículo 1, párrafo 2º del Decreto valenciano 186/2001, la Sentencia formula una reflexión capital a los efectos de la resolución del pleito:
“no resulta conciliable con el artículo 14.3.b/ de la Ley de Ordenación de la Edificación. Y esto es así porque mientras el precepto legal no tasa los medios o vías para que las entidades de control de calidad y laboratorios de ensayos justifiquen la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados, la norma reglamentaria valenciana limita las formas de justificación reduciéndolas a dos, de las cuales, además, sólo una -la regulada en el propio Decreto- es operativa en todo caso” (sic).
La conclusión de la argumentación seguida por el fallo es tan rotunda como incuestionable:
“Lo que resulta contrario a derecho es la imposición de ese concreto sistema de acreditación incluso a entidades de control de calidad o laboratorios de ensayos que por cualquier vía justifiquen tener capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratado” (sic).
De ahí la procedencia de la declaración de nulidad del artículo 1, párrafo 2º del Decreto valenciano 186/2001, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 14.3.b) LOE.
En tercer lugar, el Tribunal Supremo entiende que la condición 1.1 del Anexo-I del Decreto valenciano 186/2001 infringe el artículo 49 TCE, así como los artículos 14, 138.2 y 139 CE:
“es claro que las exigencias contenidas en la condición primera, apartado 1º, del Anexo-I del Decreto infringen el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea relativo al derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios” (sic).
Para llegar a tal conclusión, la Sentencia empieza por considerar que la obligación de justificar la capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados prevista en el artículo 14.3.b) LOE
“no requiere que tales medios materiales y humanos estén localizados en un determinado ámbito, ni que las entidades de control de calidad y laboratorios de ensayos radiquen o tengan representación legal en el ámbito territorial de la Administración que otorga la acreditación. Luego..se advierte ya la discrepancia entre lo previsto en la norma legal y lo establecido en la disposición reglamentaria controvertida” (sic).
A continuación, el Tribunal Supremo examina la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acerca del significado y el contenido de los derechos establecidos en el artículo 49 TCE (en concretos, las SSTJCE de 26 de enero de 2006, Comisión c. España, as. C-514/03, 14 de diciembre de 2006, Comisión c. Austria, as. C-257/05, y 29 de noviembre de 2007, Comisión c. Austria, as. C-393/05), lo que
“conduce(n) de manera inequívoca a la conclusión que acabamos de avanzar” (sic).
En este sentido, la Sentencia entiende que la vulneración del artículo 49 TCE existe, aun cuando el Decreto valenciano 186/2001 no imponga una discriminación por razón de la nacionalidad a los efectos de cumplir la obligación de justificación de la capacidad material y personal suficiente para la prestación de los servicios profesionales:
“No sirve de disculpa el que la norma controvertida establezca las condiciones antes indicadas sin distinción entre empresas españolas y extranjeras, sean o no comunitarias, pues según declara en su apartado 24 la sentencia ya mencionada de 26 de enero de 2006, Comisión/España, C-514/03: <<… Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE) no sólo exige eliminar toda discriminación por razón de la nacionalidad en perjuicio del prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás estados miembros, cuando pueda prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos (sentencias de 9 de agosto de 1994, Vander Elst, C-43/93, Rec. p. I-3803, apartado 14, y de 29 de noviembre de 2001, De Coster, C-17/00, Rec. p. I-9445, apartado 29)>>” (sic).
Asimismo, el fallo rechaza que los requisitos y condiciones establecidos en dicho Decreto valenciano 186/2001 puedan fundamentarse en la habilitación a los Estados miembros para implantar medidas restrictivas a los derechos de establecimiento y de libre prestación de servicios prevista en el mismo artículo 49 TCE, puesto que la jurisprudencia las contempla
“con carácter ciertamente excepcional” (sic),
justificándose sólo, como es bien sabido, si no revisten carácter discriminatorio, atienden a razones imperiosas de interés general, son adecuadas al fin perseguido y proporcionadas:
“Pero en el caso que nos ocupa no consta, ni se ha alegado siquiera, que concurran tales requisitos que, por vía de excepción, podrían llevar a justificar la adopción de restricciones a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios” (sic).
La conclusión final que extrae el Tribunal Supremo no puede ser más clara e incontrovertible, al considerar infringidos los artículos 49 TCE y 139.2 CE:
“En definitiva, a la vista de la jurisprudencia que interpreta y delimita las libertades reconocidas en el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ninguna razón hay que justifique la exigencia de que las entidades de control de calidad de la edificación radiquen o tengan representación legal en la Comunidad Valenciana; como tampoco la hay para que se les exija que cuenten en dicha Comunidad Autónoma con los medios humanos, materiales y técnicos necesarios. Además, en la medida en que tales exigencias favorecen injustificadamente a las entidades establecidas en el territorio de la Comunidad Autónoma valenciana, en perjuicio de las que radican fuera de dicho ámbito, la disposición que estamos examinando resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Constitución española, en el que se dispone que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directamente o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. No cabe, en cambio, considerar infringido en este caso el artículo 138.2 de la Constitución, pues no nos encontramos aquí ante un privilegio económico o trato discriminatorio que tenga su origen en las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas, sino, como ya hemos señalado, ante una disposición reglamentaria que en determinados aspectos es contraria a lo dispuesto en la norma de rango legal y a los postulados básicos del derecho comunitario europeo” (sic).
2. La Sentencia de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4508).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4508) declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por AIC contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Baleares de 9 de enero de 2004 que inadmitió el recurso contencioso-administrativo dirigido contra el citado Decreto balear 126/2001 por un supuesto incumplimiento del artículo 45.2.d) LJCA, la casa y lo estima parcialmente, con fundamento en dos razones esenciales. Por un lado, el Tribunal Supremo estima la concurrencia en el fallo de instancia de
– una falta de motivación (2º motivo de casación), determinante de la vulneración de los artículos 24 y 120.3 CE y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque no obstante existir, ésta se basa en unos datos completamente erróneos que no se corresponden con los que en rigor debió tomar en consideración (o sea, la existencia indubitada del preceptivo acuerdo de recurrir por parte del órgano de AIC competente según sus normas estatutarias, en detalle, su Presidente, así como de su Junta Directiva respaldando la interposición del recurso contencioso-administrativo); y
– la infracción de los artículos 69.b) y 45.2.d) LJCA y 24 CE, al haber sido declarada la inadmisibilidad del recurso mediante una interpretación de los requisitos procesales, que es la peor de las posibles y la más lesiva para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión (1º motivo de casación), cuando es patente que,
“en efecto, no hay en los Estatutos de AIC ningún apartado que atribuya facultades a la Asamblea General ni a la Junta Directiva para decidir sobre el ejercicio de acciones y la interposición de recursos, pese a lo cual hay constancia de que la Junta Directiva respaldo por unanimidad la interposición del recurso; y existe en cambio un apartado en esos Estatutos (artículo 17.1.e) que atribuye al Presidente de la Asociación la facultad de “designar mandatarios, apoderados, procuradores y abogados, otorgándoles las facultades de representación que correspondan a fin de que puedan actuar en nombre de la Asociación”, siendo el mencionado Presidente quien efectivamente otorgó el apoderamiento al procurador en el caso presente. Así las cosas, la declaración de inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo en el caso que nos ocupa no puede encontrar cabida en el artículo 69.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y resulta contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo en relación con los requisitos de acceso al proceso, y, en particular, la interpretación restrictiva que debe hacerse de las causas de inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo” (sic).
Por otro lado, una vez estimado el recurso de casación y, por lo tanto, casada y anulada la sentencia de instancia, siendo el Decreto balear 126/2001 de “significado equivalente” al Decreto valenciano 186/2001, el Tribunal Supremo reproduce esencialmente las conclusiones contenidas en la Sentencia de 12 de junio de 2008, que acaba de ser expuesta. De ahí que declare la nulidad de
– su artículo 1.2, habida cuenta que
“la norma reglamentaria de las Islas Baleares limita las formas de justificación reduciéndolas a sólo una, el sistema de acreditación que en el propio decreto se regula… Lo que resulta contrario a derecho es la imposición de ese concreto sistema de acreditación incluso a entidades de control de calidad que por cualquier vía justifiquen tener capacidad suficiente de medios materiales y humanos necesarios para realizar adecuadamente los trabajos contratados” (sic);
– sus artículos artículos 3.a), 17.1.a), 24 y 26, en la medida en que
“ninguna razón hay que justifique la exigencia de que las entidades de control de calidad de la edificación radiquen o tengan representación legal en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (artículo 3.1.a/ del Decreto); como tampoco la hay para que se les exija que tengan en el ámbito territorial de las Islas Baleares el personal con la titulación, competencia y experiencia exigidas en cada caso (artículo 24.1) y que cuenten en dicha Comunidad Autónoma con los medios humanos, materiales y técnicos necesarios (artículo 24.2). Tales exigencias carecen igualmente de justificación, claro es, en lo que refiere a las entidades subcontratadas (artículo 26). Y si los apartados del Decreto que establecen tales obligaciones son contrarios a derecho, la misma consideración ha de merecer el precepto que exige la aportación de documentos acreditativos del cumplimiento de aquéllas (17.1.a/ del Decreto).
En lo que se refiere a los artículos 24 y 26 del Decreto debe añadirse que, en la medida en que la exigencias que allí se imponen -tanto a las entidades de control como a las subcontratadas- favorecen injustificadamente a las entidades establecidas en el territorio de las Islas Baleares, en perjuicio de las que radican fuera de dicho ámbito, el contenido de los citados artículos 24 y 26 es contrario al artículo 139.2 de la Constitución española, en el que se dispone que ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directamente o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español. No cabe, en cambio, considerar infringido en este caso el artículo 138.2 de la Constitución, pues no nos encontramos aquí ante un privilegio económico o trato discriminatorio que tenga su origen en las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas, sino, como ya hemos señalado, ante una disposición reglamentaria que en determinados aspectos es contraria a lo dispuesto en la norma de rango legal y a los postulados básicos del derecho comunitario europeo” (sic);
– su artículo 3, puesto que
“carece de sustento que la disposición reglamentaria autonómica amplíe la obligación establecida en aquella norma legal (el artículo 14.3.a LOE impone a las entidades de control de la calidad de la edificación la obligación de entregar los resultados de su actividad “…al agente autor del encargo y, en todo caso, al director de la ejecución de las obras”) exigiendo que las entidades de control de calidad entreguen los resultados de su actividad, además, al proyectista y al director de la ejecución de las obras” (sic);
– su artículo 6.2.e), porque
“carece de justificación la exigencia de que el informe final haga referencia a la normativa jurídica aplicada, pues el tipo de asistencia que prestan estas entidades de control de calidad es eminentemente técnica -el artículo 14.3.a/ de la Ley 38/1999, se refiere específicamente a su obligación de “prestar asistencia técnica”- y a tal finalidad van orientados los requisitos de titulación técnica en diferente grado que se fijan en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo del propio Decreto 126/2001” (sic);
– su artículo 9.1, toda vez que
“resulta discriminatorio y carente de toda justificación que entre los integrantes de la comisión de control de la calidad de la edificación de las Illes Balears se incluyan técnicos especialistas de diversas áreas propuestos por diferentes colegios profesionales, así como representantes de las asociaciones de promotores y de constructores y de la asociación de laboratorios acreditados en Baleares, y, sin embargo, no se contemple la presencia en dicha comisión de un representante de las entidades de control de calidad de la edificación habida cuenta que a estas entidades, precisamente, se refiere el sistema de acreditación que se regula en el Decreto que estamos examinando” (sic);
– su artículo 25, porque
“aun siendo razonable la previsión contenida en el artículo 25 del Decreto 126/2001 de la Islas Baleares respecto a la contratación de un seguro destinado a cubrir las responsabilidades civiles derivadas de su actuación, lo cierto es que se trata de una exigencia introducida ex novo por la disposición reglamentaria y carente de respaldo en una norma de rango legal” (sic); y
– el apartado 5 de su Anexo, por ser contrario al artículo 38 CE, en tanto en cuanto las limitaciones cuantitativas al volumen de actividad que impone para cada área de verificación en función del número de técnicos con que cuente la entidad de control de calidad de edificación en cada una de dichas áreas
“se establecen sin tener en consideración la posibilidad de subcontratación que en el propio Decreto se contempla (artículo 26 a 28), pues en el apartado 5 del Anexo no señala si, en caso de subcontratación, los trabajos realizados por las entidades subcontratadas deben imputarse a éstas o a las subcontratantes a efectos de determinar si se han sobrepasado o no los límites máximos establecidos.
Pero, sobre todo, este apartado del Anexo alberga una ordenación detallista y limitativa que, aun con las horquillas de desviación que la propia disposición autoriza, constituye una intromisión de la norma reglamentaria en el ámbito organizativo interno de la empresa; como si la norma reglamentaria ignorase que, aplicando unos u otros criterios organizativos, medidas de estímulo al personal y de inversión en tecnología, entidades que estén en principio dotadas con recursos humanos similares pueden obtener resultados bien diferentes, tanto en cantidad como en calidad. Nada de esto se tiene en cuenta en la disposición que examinamos, que, al optar por la fijación de unos volúmenes máximos de actividad, viene a suplantar el margen de iniciativa que corresponde a los responsables de cada entidad para disponer y gestionar los recursos humanos y materiales con que cuente de la manera que considera más apropiada” (sic).
IV. Conclusiones.
El Tribunal Supremo formula una doctrina que es sencillamente irreprochable, porque como ha habido ocasión de poner de manifiesto, la situación generada por los Decretos balear y valenciano (y, por extensión, por los Decretos murciano, cántabro y andaluz) no sólo no era conciliable con mandatos constitucionales y legales inequívocos, sino que además chocaba frontalmente con prescripciones basilares del Derecho Comunitario originario. El control de calidad de la edificación ni podía, ni puede quedar en manos de empresas locales, por el simple pero contundente hecho que ninguna empresa de ámbito nacional o europeo esté en disposición de mantener diecisiete establecimientos abiertos en España.
Afortunadamente, el Tribunal Supremo ratifica y acaba de ahormar el criterio que ya esbozaran las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Cantabria, Murcia y Andalucía y reconduce esta situación a sus justos términos, en la línea postulada en el trabajo publicado en el número 7 de esta Revista. A diferencia de otros órganos del Estado, el Tribunal Supremo sí afronta con determinación el reto de asegurar, primero, el respeto a la integridad del Derecho del Estado, que es el Derecho común a todos, y la garantía de la igualdad de todos los ciudadanos españoles, con independencia de su lugar de residencia o trabajo, rechazando sin ambages las regulaciones excluyentes, y, segundo, la existencia y operatividad del mercado único europeo y de las libertades fundamentales sobre las que se asienta.
Al actuar así, el Tribunal Supremo contribuye además a la consecución y consolidación de los fines y principios inspiradores de la Directiva 2006/123, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, adelantándose al Gobierno y las Cortes Generales en su labor de transposición. Recuérdese que la Directiva 2006/123 afirma con fundamento en el principio de proporcionalidad que “los Estados miembros sólo podrán supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización administrativa previa, cuando dicho régimen, además de no ser discriminatorio para el prestador, se justifique en una razón imperiosa de interés general y “el objetivo perseguido no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz” (artículo 9.1), de forma que su otorgamiento o denegación “deberán basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se ejerza de forma arbitraria” (artículo 10.1), debiendo reunir las características de “no ser discriminatorios”, “estar justificados por una razón imperiosa de interés general”, “ser proporcionados a dicho objetivo de interés general”, “ser claros e inequívocos”, “ser objetivos”, “ser hechos públicos con antelación” y “ser transparentes y accesibles” (artículo 10.2).
Amén de prohibir formalmente requisitos tales el de la tan manida aplicación de una prueba económica (artículo 14), la Directiva 2006/123 supedita otros a una evaluación destinada a verificar que no son discriminatorios de forma directa o indirecta, en atención a la nacionalidad y que, por el contrario, son necesarios, se justifican por una razón imperiosa de interés general y se ajustan al principio de proporcionalidad en sus tres posibles vertientes, porque son adecuados para garantizar la realización del objetivo perseguido, no van más allá de lo necesario para su logro y no se pueden sustituir por otras medidas menos restrictivas conducentes al mismo resultado.
Junto a todo ello, la Directiva 2006/123 determina con carácter complementario algunas reglas destacadas, como la necesidad de la aplicación de un procedimiento público de selección de candidatos cuando el número de autorizaciones disponibles sea limitado debido a la escasez de los recursos naturales o de las capacidades técnicas utilizables (artículo 12), la obligación del establecimiento de procedimientos claros y de fácil acceso que no incluyan trámites que puedan tener carácter disuasorio ni ocasionen gastos que excedan del coste de los mismos (artículo 13), la prohibición de la limitación de la duración de las autorizaciones que se concedan salvo casos excepcionales tasados (artículo 11) y, muy en particular, la interdicción de solapamientos o duplicaciones de requisitos y controles ya superados en otro Estado miembro o dentro del propio Estado, como en otra Comunidad Autónoma, por ejemplo (según el artículo 10.3, “Las condiciones de concesión de una autorización para un nuevo establecimiento no deberán dar lugar a solapamientos con
los requisitos y controles equivalentes o comparables en lo esencial por su finalidad a los que ya esté sometido el prestador en otro Estado miembro o en el mismo Estado miembro”).
En definitiva, las Sentencias comentadas de 12 y 18 de junio de 2008 son sencillamente ejemplares, por su sencillez, claridad, lógica incontestable y sólida fundamentación. Ojalá quienes tienen encomendada la responsabilidad de transponer la Directiva 2006/123 actúen guiados por idénticos criterios.