Um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski suspendeu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4171), ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). A entidade questiona dispositivos do Convênio 110/2007 do Confaz, que trata do ICMS cobrado sobre combustíveis. Até o momento, foram dois votos pela improcedência da ação – dos ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia, e um voto pela procedência – da ministra Ellen Gracie (relatora).
De acordo com o advogado da confederação, a ação questiona especificamente os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21 do convênio 110/2007, que, segundo a CNC, impõe às distribuidoras de combustíveis o dever de estornar o ICMS recolhido por substituição tributária quando efetuam operações interestaduais em que não há creditamento. A intenção seria evitar o que o advogado chama de uma dupla tributação não prevista na legislação.
Para a CNC existiria impossibilidade material do estorno determinado pelo Convênio 110/2007, porque não há ressarcimento. Com isso, o estorno determinado importaria em criação de tributo novo, uma onerosidade fiscal que não é permitida em sede de convênio. Convênios só podem dar-se nas situações para criar benefícios ou revogá-los, ou organizar os modos como devem se processar as relações entre estados da substituição tributária. Com isso, o Convênio 110 ofenderia diversos comandos constitucionais, sustentou o advogado da CNC.
Bitributação
Depois de analisar como funciona o sistema de tributação na cadeia dos combustíveis, que inclui as usinas, as refinarias, as distribuidoras e os postos de combustíveis, a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, disse entender que, como dispõe o convênio 110, é possível que haja mesmo uma bitributação.
Nesse sentido, a ministra explicou que a distribuidora, que já pagou determinada parcela de imposto, comunica à refinaria que vendeu combustível para um estado distinto do seu. Nesse caso, a refinaria fica na obrigação de deduzir o valor pago pela distribuidora do valor a ser repassado ao estado de destino, onde fica o posto de gasolina. E recolhe este valor ao estado de produção do biocombustível.
“Se a refinaria, no caso, houver pago ao estado produtor do biocombustível o que já foi pago pela distribuidora, nós teremos efetivamente, conforme alegado, um caso de bitributação”, concluiu a ministra ao votar pela procedência da ação.
No entanto, disse Ellen Gracie, o reconhecimento da invalidade dos dispositivos questionados implicará prejuízo aos estados sede das distribuidoras que não sejam ao mesmo tempo sede das usinas. Por isso, a ministra propôs a modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia a partir de seis meses da data da publicação do acórdão, para que os estados possam adotar, nesse período, modelo diverso que não gere essa bitributação, explicou a relatora.
Divergência
O ministro Luiz Fux divergiu da relatora. Para ele, não haveria a apontada bitributação. A lógica prevista no convênio, disse o ministro, não cria novo fato gerador de ICMS, como alega a ADI, mas apenas impede uso de crédito anterior em operação seguinte. Portanto, concluiu o ministro, não haveria a alegada violação ao princípio da não cumulatividade.
A ministra Carmen Lúcia acompanhou a divergência aberta pelo ministro Fux. Na sequência, o ministro Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos.